ILCT: ปัญหาการปรับใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (1) - newswit

กรุงเทพฯ--10 ม.ค.--ที่ปรึกษากฎหมายสากล โดย ไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ บริษัท ที่ปรึกษากฎหมายสากล จำกัด [email protected] สวัสดีปีใหม่ครับท่านผู้อ่านทุกท่าน ตามที่ได้สัญญากันไว้ในปีที่แล้ว วันนี้เราจะมาคุยกันเรื่องผลกระทบและปัญหาการปรับใช้ พ.ร.บ.ว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์กันครับ ซึ่งกฎหมายฉบับนี้จะมีผลใช้บังคับประมาณวันที่ 2 เมษายน 2545 ครับ กฎหมายฉบับนี้จะมีผลกระทบโดยตรงต่อการประกอบธุรกรรมพาณิชยอิเล็กทรอนิกส์หรือ E-Commerce มากพอสมควร ผมจึงได้หยิบยกมาคุยกันในวันนี้ ร่างกฎหมายฉบับนี้ผ่านการแก้ไขจากหลายหน่วยงานไม่ว่าจะเป็นสำนักงานกฤษฎีกา สภาผู้แทนราษฎร จนท้ายที่สุดมาถึงวุฒิสภา ดังนั้นเนื้อหาจึงแตกต่างจากร่างเดิมที่กระทรวงยุติธรรมและเนคเทคยกร่างซึ่งนำมาจากตัวอย่างกฎหมาย (Model Law) ของสหประชาชาติคือ UNCITRAL Model law on Electronic Commerce 1996 พอสมควร อย่างไรก็ตามเนื้อหาหลักของกฎหมายฉบับนี้โดยหลักยังคงหลักการเดิมของตัวอย่างกฎหมายของ UNCITRAL ปัญหาที่ท่านผู้อ่านบางท่านเขียนมาวิจารณ์ให้ผมฟังคือ ภาษาที่ใช้ในกฎหมายฉบับนี้บางมาตรา บางครั้งยากแก่การทำความเข้าใจพอสมควรทั้งนี้เพราะว่าเป็นการแปลมาจากร่างกฎหมายของ UNCITRAL ฉบับภาษาอังกฤษครับ ดังนั้น เพื่อให้เข้าใจถึงแนวคิดทางกฎหมาย (Legal Concept) ของกฎหมายฉบับนี้ ในการวิเคราะห์ถึงผลกระทบและปัญหาการปรับใช้กฎหมายฉบับนี้ ผมจะอ้างถึงเหตุผลและอิงหลักเกณฑ์ของ UNCITRAL บางส่วนและจะนำปัญหาในทางปฏิบัติของธุรกิจ E-Commerce ในต่างประเทศมาเปรียบเทียบครับ ก่อนที่จะลงไปในปัญหาในทางปฏิบัติ เรามาทำความเข้าใจหลักเกณฑ์ที่สำคัญของกฎหมายฉบับนี้กันก่อนครับ พ.ร.บ.ว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์โดยภาพรวมเป็นกฎหมายที่ดีฉบับหนึ่งที่ต้องการสร้างพื้นฐานหลักเกณฑ์ทางกฎหมายให้สื่ออิเล็กทรอนิกส์สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เพื่อส่งเสริมการประกอบธุรกรรมพาณิชยอิเล็กทรอนิกส์ กฎหมายฉบับนี้ประกอบด้วยกฎหมายทั้งหมด 46 มาตรา แบ่งเป็น 6 หมวด โดยแต่ละหมวดมีรายละเอียดที่น่าสนใจดังนี้ครับ 1) ส่วนที่ 1เป็นบททั่วไปที่ว่าด้วยวันที่บังคับใช้และนิยามหรือคำจำกัดความของศัพท์กฎหมายซึ่งมีรายละเอียดที่ท่านผู้ประกอบการทั่วไปควรทำความเข้าใจคือ เริ่มจากมาตรา 3 ที่ถือเป็นหัวใจสำคัญของการปรับใช้กฎหมายฉบับนี้ มาตรา 3ระบุว่า กฎหมายฉบับนี้ให้ใช้กับ "ธุรกรรมในทางแพ่งและพาณิชย์ที่ดำเนินการโดยใช้ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์เว้นแต่จะมีพระราชกฤษฎีการะบุมิให้ใช้กฎหมายฉบับนี้" จากมาตราดังกล่าว กฎหมายฉบับนี้จึงบังคับใช้กับกิจการต่อไปนี้ 1) การประกอบธุรกิจทั้งหมดในเชิงแพ่งและพาณิชย์ทั้งในประเทศและระหว่างประเทศ เว้นแต่จะมีกฎหมายเฉพาะระบุไม่ให้ใช้กฎหมายฉบับนี้ ดังนั้น การทำนิติกรรมเฉพาะตัวเช่นการทำพินัยกรรม หรือการรับรองบุตรบุญธรรมที่ใช้สื่ออิเล็กทรอนิกส์จึงไม่ใช่ธุรกรรมในเชิงแพ่งและพาณิชย์ที่แสวงหากำไรที่อยู่ในของข่ายการบังคับใช้ของกฎหมายฉบับนี้ และ2) ธุรกรรมในทางอิเล็กทรอนิกส์ของภาครัฐ เช่นคำขอจดทะเบียนในเรื่องต่างๆ การขออนุญาต คำสั่งในทางปกครอง การชำระเงิน ประกาศต่างๆที่ทำขึ้นในรูปแบบของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ที่มีพระราชกฤษฎีกากำหนดหลักเกณฑ์ในการใช้ ในกรณีที่รายละเอียดของกฎหมายฉบับนี้ขัดกับกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองผู้บริโภคต้องถือเอากฎหมายที่มุ่งคุ้มครองผู้บริโภคเป็นหลัก ตัวอย่างเช่น หากรายละเอียดของกฎหมายฉบับนี้ขัดกับพ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค หรือพ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมซึ่งเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองผู้บริโภค ก็ต้องถือเอาหลักกฎหมายในพ.ร.บ.คุ้มครองผู้บริโภค หรือ พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม เป็นหลักครับ แนวคิดนี้ได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายของยุโรปที่ถือว่ากฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคเป็นกฎเกณฑ์หลักที่สำคัญ (Mandatory Rules) มาตราต่อมาที่มีความสำคัญมากเช่นกันคือ มาตรา 4 ที่ระบุนิยามของคำต่างๆไว้มากมาย ที่น่าสนใจคือ 1) "ลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ (Electronic Signature)" หมายถึง อักษร อักขระ ตัวเลข เสียง หรือสัญลักษณ์ใดก็ตามที่สร้างขึ้นในรูปแบบอิเล็กทรอนิกส์เพื่อแสดงความสำคัญของบุคคลกับสื่ออิเล็กทรอนิกส์นั้น โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อระบุตัวบุคคลผู้เป็นเจ้าของลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ที่เกี่ยวข้องกับข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ และเพื่อแสดงว่าบุคคลดังกล่าวยอมรับข้อความในข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น เช่น รหัส เสียง บาร์โคด ฯลฯ ผมขอยกตัวอย่างลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์อย่างง่ายๆที่ท่านผู้อ่านทุกคนต้องเคยใช้ครับ คือ รหัส (PIN CODE) ที่ใช้เบิกเงินจากตู้เอทีเอ็มครับ เช่น นาย ก เปิดบัญชีไว้กับธนาคารกรุงเทพและต้องการถอนเงินสดจากตู้เอทีเอ็ม ธนาคารกรุงเทพก็จะให้รหัสถอนเงินแก่นาย ก ( สมมติว่ารหัสคือ 1234) ตัวเลข "1234" นั่นแหละครับคือลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ในความหมายของกฎหมายฉบับนี้ครับ เพราะตัวเลข "1234" เมื่อใช้กับเครื่องคอมพิวเตอร์เป็นสิ่งที่แสดงว่านาย ก เจ้าของบัญชีเป็นผู้ถอนเงินจากบัญชีของตนและการเบิกถอนเงินดังกล่าวเกิดจาก นาย ก ยอมรับในการทำธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์คือ การถอนเงินของตนผ่านตู้เอทีเอ็มของธนาคาร 2) "การแลกเปลี่ยนข้อมูลทางอิเล็กทรอนิกส์หรือ อีดีไอ ( EDI-Electronic Data Interchange)"หมายถึง การส่งและรับข้อความด้วยวีธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ระหว่างกันผ่านเครื่องคอมพิวเตอร์ที่มีการกำหนดรูปแบบไว้ล่วงหน้าโดยปกติมักส่งผ่านเครื่องคอมพิวเตอร์ของผู้ให้บริการอีดีไอ หรือ VANs ( Value Added Networks) อีดีไอนั้นปัจจุบันมักนิยมใช้กับกิจการ E-Commerce ประเภท B2B การนำเข้าและส่งออกผ่านกรมศุลกากร หรือนำมาใช้กับกิจการธนาคารพาณิชย์ในประเทศไทย เช่น ระบบการโอนเงินระหว่างประเทศทางอิเล็กทรอนิคส์ (SWIFT) ระบบการโอนเงินภายในประเทศระหว่างธนาคารทางอิเล็กทรอนิคส์ (BAHTNET) หรือระบบการหักบัญชีระหว่างธนาคาร (THAICLEAR) ระบบการโอนเงินระหว่างธนาคารทางอิเล็กทรอนิคส์ ณ สถานที่ซื้อขาย (EFTPOS) การสื่อสารด้วยระบบอีดีไอลักษณะเหมือนกับการรับส่งอีเมลล์ระหว่างกันบนอินเตอร์เน็ต ต่างกันเพียงเพียงแต่อีเมลล์ไม่มีการกำหนดรูบแบบหรือแบบฟอร์มเท่านั้น 3) "ผู้ส่งข้อมูล (Originator)" หมายถึง บุคคลใดก็ตามที่เป็นผู้ส่งหรือสร้างข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ (Data Message) โดยส่งหรือสร้างข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ด้วยตนเองหรือทำแทนผู้อื่น โดยนิยามคำว่า "ผู้ส่งข้อมูล"และ. "ผู้รับข้อมูล (Addressee)" นี้ที่ไม่รวมถึงบุคคลที่เป็นสื่อกลาง ( Intermediaries) บุคคลที่เป็นสื่อกลางตามกฎหมายฉบับนี้คือบุคคลที่กระทำการแทนผู้อื่นในการส่ง รับ หรือเก็บรักษาข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งได้แก่ ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต (ISP- Internet Service Provider) ผู้ให้บริการอีดีไอ (VANs) เว็บไซท์ที่ให้บริการเป็นสื่อกลางในการรับส่งหรือเก็บข้อมูล เช่น เว็บไซท์ yahoo.com เว็บไซท์ hotmail.com หรือเว็บไซท์อื่นๆทั้งในประเทศไทยและต่างประเทศที่ให้บริการอีเมลล์ฟรี หรือเว็บไซท์ประเภท Space Provider เช่น เว็บไซท์ sanook.com เว็บไซท์ pantip.com อาจจะกล่าวโดยสรุปได้ว่าเว็บไซท์เกือบทุกประเภท ที่ให้บริการ รับ ส่งและจัดเก็บรักษาข้อมูล อยู่ภายใต้นิยามของคำว่า บุคคลที่เป็นสื่อกลางครับ ดังนั้นกฎหมายฉบับนี้จึงเกี่ยวข้องกับธุรกิจ E-Commerce แทบทุกประเภทครับ 4) ใบรับรอง (ID Certificate) เนื่องจาก ในการทำธุรกรรมอินเตอร์เน็ตนั้นเราไม่สามารถรู้ได้ว่าผู้ที่ทำธุรกรรมกับเรามีตัวตนจริงหรือไม่โดยเฉพาะเมื่อทำธุรกิจระหว่างกันบนอินเตอร์เน็ต เหมือนกับที่การ์ตูน New Yorker Collection จากเว็บไซท์ cartoon.com นำมาล้อเลียนจนมีคนพูดบ่อยๆว่า "On the internet ,nobody knows you're dog" เพื่อแก้ปัญหาดังกล่าวจึงมีบุคคลที่เป็นคนกลางที่ตรวจสอบและรับรองว่าความมีตัวตน(Identity) ของผู้ที่ทำธุรกิจบนอินเตอร์เน็ต ตัวอย่างเช่น หาก นาย ก ต้องการทำธุรกิจบนอินเตอร์เน็ตและต้องการให้การทำธุรกรรมของตนมีความน่าเชื่อถือ นาย ก. อาจให้ข้อมูลส่วนบุคคล เช่น วัน เดือน ปีเกิด ฐานะทางการเงิน หมายเลขบัตรเครดิต แก่บริษัท A ซึ่งทำหน้าที่เป็นผู้ประกอบการรับรองหรือ CA(Certification Authority) บริษัท A ก็จะตรวจสอบ บันทึกข้อมูลของนาย กและ ออกใบรับรองให้แก่นาย ก ซึ่งในใบรับรองดังกล่าวจะมีลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ที่เชื่อถือได้(Digital Signature)ที่ใช้ระบบถอดรหัสแบบไม่สมมาตร (Asymmetic) เพื่อรับรองความมีตัวตนและรักษาปลอดภัยจากการใช้ลายมือชื่อดังกล่าวจากบุคคลภายนอกหรือ แฮคเกอร์ (Hacker) 5) เจ้าของลายมือชื่อ (นิยามศัพท์คำนี้เป็นการเพิ่มเติมโดยวุฒิสภาที่แตกต่างจากร่างกฎหมายของ UNCITRAL) หมายถึง บุคคลใดก็ตามที่ถือข้อมูลที่ใช้สร้างลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ทั้งในนามตนเองหรือแทนผูอื่น ดังนั้น เจ้าของลายมือชื่อจึงหมายถึง ตัวเจ้าของลายมือชื่อนั่นเองเช่น หากนาย ก ใช้คำว่า "Tony" เป็นลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์ในการติดต่อผ่านอินเตอร์เน็ตทุกครั้งกรณีนี้นาย ก ก็คือ เจ้าของลายมือชื่อ แต่ถ้า นาย ก ใช้บริการของบริษัท A ที่เป็นผู้ประกอบการรับรองโดยใช้การเข้ารหัสแบบลายนิ้วมือ กรณีนี้บริษัท A ก็คือ เจ้าของลายมือชื่อตามความหมายของกฎหมายฉบับนี้ครับวันนี้เนื้อที่หมดพอดี ครั้งหน้าผมจะมาต่อในเรื่องเนื้อหาของพ.ร.บ.ว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ต่อครับโดยจะกล่าวถึงปํญหาข้อกฎหมายที่กฎหมายฉบับนี้เข้ามาแก้ไข และสาระสำคัญส่วนอื่นของกฎหมายฉบับนี้อย่าลืมติดตามนะครับ--จบ-- -อน-